实务解析|境内工程项目招标管理中母公司担保的创新应用
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公告摘要
各有关单位请与公告中联系人联系，及时参与投标等相关工作，以免错失商业机会。
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国有企业采购品类丰富、需求广泛，招标采购作为国有企业采购的一种重要方式，不仅能够降低企业采购成本，还能够促进**的有效配置，在企业生产运营中发挥着重要作用。国有企业招标采购活动兼具公共采购和企业采购双重特点，既要遵守招标采购等法律法规规定，又要符合适价、适质、适量、适时的原则。
一、国际工程项目招标中母公司担保的兴起和背景
工程项目招标中的母公司担保是指承包商的母公司（有时要求为终极母公司）为承包商履行承包合同项下的义务和责任而向工程项目招标方（业主）做出的担保。传统实践中，母公司担保较少提及，国际工程项目招标更多采取的是银行担保方式。近年来，母公司担保需求呈井喷式爆发，成为国际工程项目招标方的普遍要求。究其原因，主要有三个方面。
（一）国际工程项目招标日趋大型化、集中化
工程项目大型化、集中化，是国际工程领域一个显著的发展趋势，也是母公司担保兴起的根本原因。
大型化，是指工程项目规模和合同金额越来越大。如表*所示，自****年起，我国对外承包工程单项合同额突破了**亿美元**，目前已跨过***亿美元门槛。如中国铁道建筑集团有限公司****年签署了***亿美元的尼日利亚沿海铁路项目，中国化学工程股份有限公司****年斩获了高达***亿欧元的俄罗斯波罗的海化工综合体项目合同订单。
集中化，是指国际工程项目招标不再倾向分段招标或传统的“设计-招标-建造”（DBB）模式，由承包商提供一揽子解决方案的“设计-采购-施工”（EPC）模式越来越受到招标方的青睐。
随着国际工程项目日趋大型化、集中化，投标方自身的资信水平日渐难以适配增大的项目规模，招标方从而诉诸母公司担保，以提高投标方的“分量”。越来越多大型工程项目招标中母公司担保的成功运用给行业带来了示范效应，母公司正在逐步成为工程项目招标中的惯例性、常态化要求。
（二）项目融资方的普遍要求
国际工程项目招标的大型化和集中化带来增大的资金需求，越来越多的招标方诉诸项目融资的方式以获得更高收益。融资方成为招标过程中的关键相关方，拥有重要的话语权。项目融资方的性质决定了其十分关注承包商的资信水**履约能力，往往要求承包商在常规的银行保函外提供母公司担保，且要求招标方将该母公司担保项下的权益设置成可转让给融资方。
（三）招标、投标双方博弈的客观需求
一方面，集团化工程企业在开展境外业务时，一般由其下属有限责任公司独立签约，以化解和降低自身风险。但是一部分下属公司受自身规模所限，抗风险能力不足，面对越来越大的项目规模，日渐力不从心。此外，承接海外项目一般都面临当地注册公司的强制性法律规定，注册公司在当地执行采购、分包、人员雇佣等工作往往非常依赖母公司的背书。基于上述情况，下属公司迫切需要母公司介入，以解决其资信和抗风险能力不足的问题。
另一方面，作为投标方的利益博弈方，招标方天然具有向投标方转移风险的倾向。国际工程项目合同额大、工期长、不可预见性强，加之招标方与投标方属于不同国别，对投标方相对较为陌生，信任感不强，于是产生了要求其额外提交母公司担保以消解自身顾虑、降低国际工程风险的需求。
二、母公司担保的形式和必要性
母公司担保存在多种形式，根据承包商和其母公司承担责任是否有先后顺序，主要分为一般保证、连带责任保证和无条件的独立担保三种。
无条件的独立担保，对于业主是最为强势、便利的救济手段，而对于承包商母公司却是风险最大的。在境外项目招标中，业主普遍要求独立担保的形式。但是独立担保违背了我国《民法典》对保证的从属性的相关规定，故境内投标方往往尝试采用一般担保的形式，最终确定的母公司担保更多的是招投标双方博弈的一种混合形式。
母公司担保在国际工程项目招标中的广泛应用，有其存在的必要性。一方面，母公司担保加强了承包商的资信，助力其能够撬动远超其自身资产规模的大型项目，从而实现“跨越式”发展。另一方面，对招标方而言，母公司担保是原有项目担保体系的有效补充，是确保承包商投入必要**、合约交付工程的有效工具，也是面临承包商破产或重大违约情形时的救济手段。对于需要借助融资的招标项目，母公司担保也具有一定的积极作用。
实践中，业主、承包商的利益往往难免有冲突。业主希望承包商按期、保质交付工程，而承包商则希望能以有限的风险执行项目并最大程度地控制工程成本和实现预期利润，母公司担保使双方的利益趋于一致，有利于促进国际工程行业持续健康发展。
三、母公司担保给招标方和承包商带来的影响
对招标方而言，母公司担保是转移、防范和化解工程风险的重要措施，是面对集团化工程企业通过下属公司签约以隔离自身风险的有效应对。同时，资信充分的母公司担保对于业主来说是强大的心理安慰，后者无需动用大量**对承包商进行资格审查，也不必征用庞大的监管团队，有利于提高工作效率、降低招标成本。然而，母公司担保的强势优势也很容易被招标方滥用。一些招标方对于规模适中、小型、无资信不适配情形的项目也强行应用母公司担保，或在投标方上一级母公司资信充足的情况下仍要求须由最终母公司出具担保，严重增加了投标方的信用负担和成本，造成招投标双方的地位失衡，不利于行业健康发展。笔者曾参与过新加坡一个规模约*亿美元的项目，招标方就要求必须由最终母公司出具担保，而投标方的最终母公司资产规模上千亿美元，由其为该项目出具担保，将造成信用浪费和程序拉长。经过向招标方争取，最终对方同意由投标方的上一级母公司出具担保。
对于承包商而言，母公司担保是一个棘手和两难的问题。从正面来讲，母公司担保增强了承包商的资信，有助于降低和消除招标方对承包商的不信任，提升项目授予承包商的信心；有助于加强母公司对项目的重视程度，遇到问题时母公司会更主动地协调**帮助解决；有助于促进承包商及其母公司对项目风险的评估和防控，助力项目顺利实施。从负面来讲，母公司担保使得承包商母公司直接暴露在项目风险“射程”范围内，背离了母公司通过下属单位签约以隔离项目风险的初衷；如果是由具有财务担保性质的母公司担保，还会增加母公司的担保负债，给其经营管理带来不便；办理母公司担保须经企业内部层层审批和多轮上会，程序冗长。以某大型集团对担保的管理办法规定为例，其下属企业申办担保额度如大于**亿元人民币，须由集团总会计师审核、总经理办公会审定；大于**亿元人民币的担保，还须由集团董事会审定。实践中，招标方往往对母公司担保递交的期限要求严苛，甚至会附有惩罚机制，从而给承包商带来很大的时间节点压力。
四、境内项目招标中母公司担保的应用情况
与境外工程项目中的广泛应用不同，在境内项目招标中，母公司担保的应用尚处于起步阶段。目前，境内涉及母公司担保的招标主要有两种情形：一种是外国企业境内招标，一般会沿用国际招标管理制度和模式。以化工巨头美孚、巴斯夫为例，其在境内招标中均要求承包商提交最终母公司担保，甚至要求在投标阶段就提交最终母公司担保承诺函。在巴斯夫**一体化项目的招标文件中，就有以下规定，“If BIDDER or any of the partners is not the ultimate parent company, then BIDDER shall confirm its willingness to provide a parent company guarantee as provided in ANNEX * from BIDDER’s ultimate parent company in all aspects acceptable to the OWNER”。另一种是以分公司名义投标。根据《公司法》的规定，分公司不具有法人资格，但是根据《招标投标法》的规定，分公司具有投标的资格且可以使用母公司的资质，因此以分公司名义投标的项目，通常都要求提交母公司担保。
境内项目招标中母公司担保应用不广，原因有四个方面。
（一）工程担保制度缺乏完善有力的法律支持
在工程担保制度发展较成熟的国家，工程担保通常有强力的法律支撑，而我国相关规定比较零散，尚未形成一套完整的体系。总体来看，我国工程担保法律有待进一步完善。
（二）国内大规模的单体总承包项目较少
国内工程行业竞争激烈，招标方往往很早就建立起庞大的工程管理团队并对工程进行细致的标段切分。同时，国内企业在多年的项目实践中，已对DBB模式运作纯熟，尚未完全适应EPC模式，故大部分国内项目仍在延续采用DBB招标模式。“横切”“纵切”下，境内招标方会将巨型工程项目分解成若干中小型项目，投标方不再或很少面临资信不足问题。
（三）*场主体对工程担保的刚性法律需求不强
一方面，国内工程*场竞争激烈，业主优势地位明显，工程中仍存在垫资承包和工程款拖欠等现象，业主对承包商有充分的限制手段，不需要再让其额外提供担保。另一方面，工程担保增加了承包商的负债和风险，其提供担保的主观意愿不强。在项目执行遇到问题后，行政协调手段较法律手段更受青睐。综上，*场主体主观上缺少对工程担保的刚性法律需求。
（四）统一化、规范化的管理规定有待进一步细化和完善
相较发达国家，我国工程担保行业起步较晚，管理规定有待进一步完善。目前，国内对担保的收取费用、索赔程序等缺乏统一明确的规定，进一步制约了工程担保制度的推广。
五、境内项目招标中母公司担保的推广价值
（一）为境内EPC模式的发展提供有利条件
虽然目前国内仍然普遍釆用传统招标模式，但是随着我国工程承包行业变革的不断深化，EPC模式的生命力逐步显现，传统模式向EPC模式转变将是大势所趋。EPC模式的转变必将推动境内项目招标规模的扩大，并由此带来承包商资信水平不适配的问题，而母公司担保制度的推广将为国内EPC模式的发展扫清障碍。
（二）为工程*场信用体系提供强力支撑
在传统的银行担保体系下，银行根据不同的保障需求出具不同的保函，如预付款保函、履约保函、质保保函等，而母公司担保通常是一揽子涵盖承包商全部责任的信用担保。银行保函往往有比例要求，如用于保障工程顺利交付的履约保函，在工程项目中一般设置为总合同额的**%，远不足以覆盖承包商重大违约、破产等导致工程无法交付的全部风险。母公司担保作为银行担保的有效补充，为工程*场信用体系提供了强力支撑。
（三）响应国家政策，顺应*场走势
母公司担保作为一项国际上已广泛应用的工程担保制度，是顺应行业发展趋势、与国际惯例接轨的现实需要，对打造国际化、*场化的工程招标模式具有深远意义。
近年来，我国一批率先走出去的大型国企尤其是央企纷纷出台了母公司担保的管理办法。一些大型集团对担保管理权限、申办程序、担保收费、监督责任等作出了明确规定，使企业处理母公司担保事项有章可循。
母公司担保作为在国际工程承包领域有效推广和应用的一种担保工具，将随着国内工程担保制度的深入推进而逐步发挥其作用和价值。
六、境内工程项目招标中母公司担保的创新应用
（一）在境内注册的外国企业参与投标
根据我国的法律法规，外国企业投标境内项目必须在国内成立注册公司。当外国企业以国内注册公司名义投标建设境内工程项目且项目体量较大时，母公司担保机制的应用能够有效地防范投标方重大违约、破产、撤资等风险，保障外国企业依约交付合格工程。
（二）大型EPC项目招标
随着国内EPC模式的推广、成熟，未来*场上将不乏重量级单体项目。在这些大型项目招标管理中应用母公司担保，能更好地平衡招投标双方的风险和利益，有效维护工程*场的信用和稳定。
（三）总包企业大型分包合同招标
国内企业投标境外工程项目时普遍被要求提交母公司担保，这给母公司带来了沉重的信用负担。如果境内承包商能在所承建项目的大额分包招标中合理应用母公司担保，就可在一定程度上实现自身担保的风险转移，缓解背负的担保信用负担，助力企业更好地“走出去”。
（四）经评审的最低投标价法招标
工程招标中,一般较多采用经评审的最低投标价法。这种方法能节省工程投资，操作方便，公开透明，但是以价格为主要导向的设置也容易导致投标方为获取项目无底线地压低价格而忽视项目执行风险。在招投标双方信息不对称的情况下，容易诱发投标方的道德风险，进而侵害招标方的利益。母公司担保应用在经评审的最低投标价法的招标模式中，能提高投标方的违约成本并规范其行为，更好地保护招标方的利益，使这一模式真正发挥作用、创造效益。
（五）推进企业内控,规范行业发展
工程项目招标中，投标单位往往水平良莠不齐，一些资质齐全但是能力不足的小型或区域性的企业勉强中标，将会给招投标双方带来较大的项目执行风险。在招标管理制度中应用母公司担保，能在一定程度上推动母公司对下属投标单位进行内部评估和控制，先在企业内部完成对投标方的甄别和筛选，避免下属单位盲目参与超出自身能力的项目投标，从而促进工程承包行业规范发展。
七、招标管理中母公司担保机制的设立
母公司担保具有从属性，一般依主合同的生效而生效。由于投标阶段存在项目能否中标、中标后能否按期启动等诸多不确定性，投标方及其母公司往往不愿意在该阶段出具母公司担保。基于此，招标方宜谋求务实的操作，要求在投标阶段先提交母公司担保承诺函，即承诺按期出具母公司担保的函，中标后再提交正式的母公司担保。
除了应用承诺函，为确保承包商按期递交母公司担保，招标方也可在招标中采取以下管理手段：将母公司担保与银行保函挂钩，中标后若不能按时出具母公司担保，会触发投标保函的罚没；将母公司担保作为合同生效的前提条件，若不提交则导致合同无效，或将母公司担保作为释放预付款的先决条件，若不提交则不给付预付款。笔者参与的一个阿尔及利亚项目，招标方就在其投标保函文本中规定了触发保函罚没的情形之一是不按期递交母公司担保。
对于承包商而言，要谨慎识别与母公司担保挂钩的相关风险，把控好母公司担保申办的时间节点，积极采取有效应对措施。
八、结语
未来，随着境内EPC模式的发展、成熟，大型、巨型工程项目的招标将不再罕见，招标方对承包商的资信要求将愈加严格。进一步推广国际通用的担保形式是大势所趋，也是对党中央、国务院推动国内企业“走出去”号召的积极响应。随着国内工程担保制度的进一步完善，母公司担保有望在未来成为境内工程项目招标中的有效工具，并日渐发挥其重要作用、彰显其重要价值。
来源：《招标采购管理》****年第*期
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